En los EEUU, la Ley de Patentes Vegetales de 1930
permitió las patentes sólo para plantas propagables asexualmente, pero en Europa se consideró que esta figura era inapropiada para proteger nuevas variedades obtenidas mediante métodos de mejora tradicional (hibridación y selección). Por ello, los mismos mejoradores vegetales idearon un sistema, conocido como Derechos de Variedades Vegetales. Bajo los auspicios de la Unión Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV), se adoptó en 1961 el Convenio UPOV, que permite a los
mejoradores controlar el acceso al material propagable sexualmente de nuevas variedades vegetales que hayan demostrado tres criterios (los criterios DUS, según el acrónimo inglés):
- Distintividad (ser distintas): claramente distinguibles de otras variedades previamente protegidas, debido a la expresión de al menos un rasgo importante;
- Uniformidad u homogeniedad: las plantas de la variedad deben ser homogéneas entre ellas, o en todo mostrar diferencias generales entre individuos de la
especie;
- Estabilidad: sus rasgos permanecen inalterados tras repetida reproducción o propagación. (Este criterio implicaba dificultades para los híbridos, pero tras los nuevos acuerdos internacionales de la UPOV, que veremos más adelante, han sido solventadas).
La protección abarca sólo a la variedad que haya cumplido estos tres criterios, tras dos años de ensayos oficiales controlados por el correspondiente Ministerio de Agricultura. Si se superan estas demandas, la nueva variedad
queda inscrita en un Registro Oficial de Variedades Vegetales Aprobadas, lo que faculta para su explotación comercial.
NOTA: En los EEUU las cosas son algo diferentes, ya que la protección se puede conceder por tres mecanismos: por patentes convencionales, por un sistema similar al europeo de variedades vegetales, y por una ley especial dedicada sólo a las patentes vegetales, aunque su nivel de protección es parecido al de las obtenciones vegetales, y sólo se aplica a material
vegetal propagable asexualmente.
Como dice Lobato este sistema fue diseñado a propósito de una manera distinta a otros derechos de propiedad intelectual, especialmente a los de patentes, como queda reflejado en el hecho de que es el único que escapó a la administración de la Unión Internacional de la Propiedad Intelectual (OMPI)
Cuando irrumpió la moderna biotecnología, muchos consideraron que este sistema de derechos de mejoradores vegetales no permitía proteger adecuadamente
los nuevos tipos de invenciones, especialmente las plantas transgénicas. Ello se debe a varios factores:
- El sistema de obtenciones vegetales intrínsecamente es más restringido que el sistema de patentes, al conceder derechos sólo a variedades concretas.
- La Ingeniería genética, no prevista en la época en que se instauró el sistema de obtenciones, logra mejoras de plantas, pero sin recurrir a la genética mendeliana (hibridación y selección). Las técnicas son más complejas y requieren
mayores inversiones, que no quedan adecuadamente recompensadas por el sistema de variedades tradicionales.
- Su previsión de excepciones es más amplio que el de patentes: permite el llamado "privilegio del agricultor", por el que los agricultores están exentos de pagar regalías si guardan parte de las semillas de una cosecha como material de siembra para el siguiente ciclo de cultivo. Igualmente permite el "la exención del mejorador", es decir la utilización de la variedad protegida para
crear y comercializar nuevas variedades sin pagar al obtentor de la primera.
- A ello se venía a añadir el hecho de que el sistema original no permitía la doble protección (patentes y derechos de obtentor).
En resumidas cuentas, los cambios producidos en la tecnología de mejora vegetal y en el entorno industrial y comercial, condujeron a demandas para fortalecer los derechos de variedades vegetales y a revisar sus relaciones con el sistema de patentes.
El Convenio Europeo de
Patentes (EPC), que se aprobó en 1973 y entró en vigor en 1977, establece (art. 53.b) que las patentes no se pueden conceder a las "variedades vegetales" como tales. Cuando se redactó la EPC las "variedades" sólo se podían generar por medio de mejora clásica (mendeliana). Pero la dificultad de aplicar esa idea de variedad a los productos de la transgénesis dio origen a litigios,[9] como el famoso caso de la empresa belga Plant Genetics Systems (PGS), cuya patente sobre un procedimiento para
obtener plantas resistentes a herbicidas y sobre las plantas así obtenidas, fue recurrida por Greenpeace. En 1995 la Cámara de Apelaciones de la Oficina Europea de Patentes (EPO) rechazó la concesión previa sobre la base de que los ejemplos aducidos por PGS en su solicitud quedaban englobados dentro del concepto de variedad, y por lo tanto no justificaban la concesión de patente. Esta decisión entraba en conflicto no sólo con los intereses de la industria, sino con las intenciones de la
Directiva europea que entonces se estaba elaborando y discutiendo.
Concretamente, la Directiva europea 98/44/CE sobre biopatentes, en su artículo 4.2 establece que "serán patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales y animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal determinada". Curiosamente, el efecto de este artículo es que en principio permite un nivel de protección a condición de que la innovación se pueda aplicar
por encima del nivel taxonómico de variedad o raza, lo que evidentemente es una ampliación notable de derechos. Esto presenta a su vez el inconveniente de que puede estimular solicitudes de gran alcance, susceptibles de ser contestadas por terceros. Sin embargo, esta parte de la Directiva se espera que anime a las autoridades de la EPC a revisar su propia jurisprudencia, y que recupere la práctica de aceptar solicitudes de plantas (y animales) transgénicos.
En paralelo, en 1991 se realizó
una revisión del Convenio UPOV, cuyas cambios pasaron al Derecho de Variedades Vegetales de la Comunidad Europea (1995). Esta revisión ha supuesto afianzar derechos de los obtentores vegetales, de modo que en ciertos casos constituye una buena alternativa a la concesión de patentes. Las mejoras incluyen la protección potencial de todos los géneros y especies de plantas, y la ampliación del alcance de los derechos de los obtentores respecto del material a propagar de la variedad protegida:
multiplicación, venta y comercialización, exportación, importación, etc.
Por otro lado, con objeto de permitir al mejorador controlar el uso de su variedad cuando ésta sufre mutaciones aleatorias o se pueden lograr variantes ligeramente distintas, el nuevo Convenio UPOV aporta el concepto de "variedades esencialmente derivadas". Se definen como tales aquellas variedades que "están predominantemente derivadas de la variedad inicial, o de una variedad que a su vez está
predominantemte derivada de la inicial, aunque retiene la expresión de las características esenciales derivadas del genotipo o combinación de genotipos de la variedad inicial". Tales variedades quedan dentro del ámbito del derecho del mejorador original, y pueden consistir en plantas obtenidas por selección de un mutante natural o inducido o de una variante somaclonal, por retrocruce o por transformación genética, siempre que aunque se puedan distinguir de la original por el acto de
derivación, mantengan los rasgos de la original. De esta manera se protegen los derechos de los obtentores, que de otra manera perderían el valor de su propiedad intelectual en un corto lapso de tiempo (como había venido ocurriendo a menudo, cuando un mejorador hacía cambios "cosméticos" sobre una variedad previa, sin pagar por ella). La Directiva 98/44, posee previsiones similares: El art. 8.1 dice que la protección conferida por una patente relativa a una materia biológica "se extenderá a
cualquier materia biológica obtenida a partir de dicha materia biológica por reproducción o multiplicación en forma idéntica o diferenciada y que posea esas mismas propiedades" (énfasis mío). El art. 9.1 establece que la protección de un producto que contenga información genética se extiende "a toda materia a la que se incorpore el producto y en la que se contenga y ejerza su función la información biológica".
Sin embargo, tanto el nuevo Convenio UPOV como la Directiva mantienen el
"privilegio del agricultor" (art. 11.1 de la Directiva) de usar el producto de su cosecha para reproducción o multiplicación a efectos de explotación agrícola, si bien matizado por el art. 14 del Reglamento nº 2100/94, que admite un pago reducido al mejorador. Concretamente los principales elementos de estas exenciones son los siguientes:
- Los agricultores pueden guardar semilla para el siguiente ciclo de siembra, sin tener que pedir permiso;
- Los "pequeños agricultores" (tal
como se define en el Reglamento) están exentos de pago de regalías (royalties);
- La cuota de pago debe ser "sensiblemente menor" que la regalía de la semilla certificada;
- Los agricultores pueden seguir guardando variedades establecidas por un periodo de siete años;
- La semilla puede ser procesada dentro o fuera de la explotación;
- Los agricultores y procesadores de semilla han de suministrar a los obtentores información especificada para permitir a estos ejercer sus
derechos.
Estas provisiones representan un intento de equilibrio, al proteger al agricultor y simultáneamente incrementar la protección concedida a los mejoradores vegetales.
Algo equivalente queda previsto respecto de los animales de granja, pero en esta caso la Directiva no permite al ganadero actuar como criador comercial de ganado (art. 11.2).
El nuevo sistema permite igualmente la concesión simultánea de derechos de obtentores y derechos de patente a una misma innovación. La
Directiva 98/44 prevé un sistema de de licencias cruzadas entre detentadores de patentes y obtentores vegetales: los obtentores pueden solicitar una licencia obligatoria para la explotación no exclusiva de una invención previamente protegida por patente (art. 12.1) y los solicitantes de patentes pueden pedir una licencia obligatoria para la explotación no exclusiva de la variedad vegetal protegida que ellos necesitan para lograr la explotación (art. 12.2). La lógica de esto estriba en
asegurar el interés público, de modo que las innovaciones que tengan claras ventajas agrícolas o ambientales puedan llegar al mercado lo más rápidamente posible.
Extraído del trabajo "Patentes y Biotecnología". Texto ampliado de una conferencia en el curso Desarrollo de la Genética Humana y su impacto en los Derechos Humanos. Director: Prof. Víctor M. Martínez Bulle (UNAM, México) - Universidad Internacional de Andalucía - La Rábida 14-18 de agosto de 2000
Autor: Enrique Iáñez Pareja
Universidad de Granada - Departamento de Microbiología e Instituto de Biotecnología
Fuente: Universidad de Granada, España – Instituto de Biotecnología
